2月21日，行政院院會通過《司法院釋字第七四八號解釋施行法》草案。圖片來源：蘇貞昌Youtube
行政院同婚草案終於出爐，定名為「司法院釋字第七四八號解釋施行法（以下簡稱《748施行法》）」。根據法務部的說明，此次草案未包含同性婚姻關係二人共同收養子女。實際草案規範內容以及主管機關態度，確實如此。不過筆者要指出：歷來釋憲的發展，婚姻不只是結合相伴的自主決定，而參雜的家庭倫理的制度考量，形成一套錯綜複雜的規範，並禁止立法者任意更動。因此，行政院的如意算盤恐難如願，透過解釋後，《748施行法》仍然可理解成允許共同收養，否則，可能形成草案施行釋748，卻意外違反釋712的情況。
首先來看《748施行法》草案。立法技術上，草案用詞避開民法或專法的用詞；內容上，草案將配偶雙方當事人重要的權利義務內容明文規範，並在立法理由說明中屢屢提及是參酌民法的某某條文，最後有第二十四條在民法總則、債編與非民法法規上，準用異性結合的規定。
綜觀草案全文，可說是表面符合公投，沒有採用修訂《民法》婚姻規定的形式；但實質權益面，就是順著《民法》思考。不過，無論是直接寫入草案內文，或準用《民法》的條文，都不包含配偶間共同收養子女（此為民法《親屬編》的規定）。這，是相關爭論中相對爭議的部分，政院草案煞費苦心的以不規範、不準用的方式，精準地將此部分留下：沒說允許共同收養、但在用字中也沒有不允許。然而以下本文將指出，納入憲法觀點後，卻是非允許不可。
以釋憲文建構的憲法婚姻規範
這首先要從我國憲法上的婚姻規範談起。
憲法本文與增修條文並沒有婚姻、家庭的用語。
但是實際上，透過屢次的釋憲，憲法對婚姻建立了一套規範。婚姻不單純只是自願兩人的主觀權利，而是憲法確保某一套婚家制度一定要存在，在此前提下個人去參加這個制度，因此有關的權利就不能違反這套價值。
釋554中提及「婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，自得制定相關規範，約束夫妻雙方互負忠誠義務。」，指出憲法上婚姻制度的社會性功能。
在此觀點下，婚姻制度就不只是親密關係的自我決定，而有諸多社會性考量，憲法上的婚姻制度，因而有許多約束、規範（而非予與利益）的面向。
屢次的釋憲，憲法對婚姻建立了一套規範。婚姻不單純只是自願兩人的主觀權利，而是憲法確保某一套婚家制度一定要存在，在此前提下個人去參加這個制度，因此有關的權利就不能違反這套價值。圖為司法院憲法法庭。Jiang@維基共享資源(CC BY-SA 3.0)
例如，釋569表示「有配偶而與人通姦，悖離婚姻忠誠，破壞家庭和諧，侵害憲法第二十二條所保障之自由權利」明白指出限制自己配偶與他人通姦，是一種基本權利；釋647則提及「至鑒於上開伴侶與具法律上婚姻關係之配偶間之相似性，立法機關自得本於憲法保障人民基本權利之意旨，斟酌社會之變遷及文化之發展等情，在無損於婚姻制度或其他相關公益之前提下，分別情形給予適度之法律保障，併此指明。」認定事實上的生活伴侶（非法律夫妻）之法律保障，不能損及婚姻制度。
論及收養問題的釋712，則從家庭在社會生活上對個人的功能來推論，支持個人為獲取此種支持，應將家庭制度中的收養視為憲法上的基本權來保障。在解釋文中，大法官明確表示：「家庭制度植基於人格自由，具…等多重功能，乃提供個人於社會生活之必要支持，並為社會形成與發展之基礎。而收養為我國家庭制度之一環，…藉此形成收養人與被收養人間…之人倫關係，對於收養人及被收養人之身心發展與人格之形塑具有重要功能。是人民收養子女之自由，攸關收養人及被收養人之人格自由發展，應受憲法第二十二條所保障。」
收養是憲法婚家制度的一環，亦是憲法肯認的自由
將釋748放在這個脈絡下時，我們可留意到：解釋文在承認同性婚姻時，更屢屢提其親密、永久、排他的結合，而748施行法草案也繼受這個定義。親密與永久，涉及結合安排生活的方式；排他甚至牽涉到未參與結合的第三人。凡此，均非單純自主空間展現，而需要制度安排，來約束此結合內外，不同人的權利義務。這些，都是憲法對婚家制度的規範。
憲法本身並未規定婚姻，而是透過解釋一點一滴塑造，婚姻的制度性保障本來是德國法上的理論，與彼邦基督宗教獨尊婚姻的價值觀點有關。在我國解釋繼受的過程中，有時又看得見父權思維的影響（請參見筆者〈在台灣，婚家制度是個憲政怪獸〉）。因此，具體來說，婚家制度不能被立法者廢除的核心內容究竟為何，難以掌握。
但既然釋憲者已經解釋，對人民來說主張釋憲文內容提及的權利，實是天經地義。如果婚姻不只是相伴，而是後面有特定維護的價值內容，《748施行法》草案只允許繼親收養，不允許婚後共同收養，實在很難自圓其說，且容易在解釋上仍得出開放的結論。
詳細言之，在釋712之下，收養是憲法上的自由，並且是憲法上婚家制度的一環，《748施行法》草案不規範、不準用《民法》夫妻共同收養，這不能限制個人仍能以《民法》、《兒童及少年福利及權益保障法》（兒少法）的相關規定收養子女。
在釋712之下，收養是憲法上的自由，並且是憲法上婚家制度的一環，《748施行法》草案不規範、不準用《民法》夫妻共同收養，這不能限制個人仍能以《民法》、《兒少法》的相關規定收養子女。圖為紐西蘭一個女同志家庭。圖片來源：Emily Walker@維基共享資源(CC BY-SA 2.0)
單方收養將造成問題
這樣一來，《施行法》的不規範，反倒造成了同性結合一方收養子女，他方卻跟此養子女無任何關係的情況。在《民法》規範下，養父母與養子女之間有互相撫養的義務（民§1077、§1084），未成年情況下（養）父母更有教養的義務（民§1084）。
此外，同性結合間有同居義務（748施行法草案§11），因此在單方收養的情況下，養子女跟未收養一方實際上生活關係仍然相當親密，法律上卻沒有相應的權益規範，他方對之不能管教，此種法律規範反而妨礙的同性結合的共同生活。
況且，《兒少法》有先行共同生活的規定（§17II），在法院認可收養契約前，得先觀察欲收養人與被收養人共同生活的情況，如此一來收養一方的配偶勢必也受到法院觀察。
草案一方面不規範、不準用共同收養的規定，使得一方收養不必為他方事先同意，若是同性結合雙方對此點無共識，法律卻允許單方收養，這對共同生活無疑是潛在的破壞；另一方面，就算雙方想要共同收養法律卻不允許，就導致勢必要單方收養，他方只能是法律上的陌生人，對養子女缺乏相關權益，在經營同性結合與單方養子女三方構成的共同生活，形成挑戰。
用憲法上的術語來說，源於婚家制度保障的收養自由，在同性結合行使時，竟因缺乏共同收養規範，而會妨礙到結合之間親密生活，不是概念上極大的矛盾嗎？憲法下婚家制度的其中一種權利行使，會妨礙到其下的另一種權利，這樣規範缺乏的狀態，憲法能夠允許嗎？
綜上所述，儘管《748施行法》草案刻意排除有關共同收養之規定，這是政院的主觀意圖，但本草案立法目的──保障同性結合親密之共同生活──之下，仍有逕行準用民法共同收養規定的空間，這不是對草案中任何條文的解釋，而是基於草案立法目的，在法理上做的類推。
作者邱子安為男同性戀，淡大公共行政學系畢業、台大政研所公行組碩士班，曾任競選工作、英語補習班助教、遊行幹部、非營利組織專員等。
