一、挺同反同的延長賽將成為循環賽
此次婚姻平權公投猶如釋字第748號解釋的延長賽，雖然釋字第748號解釋被認為是挺同者的勝利，然而此項勝利卻在2018年公投第10案：你是否同意民法婚姻規定應限定在一男一女的結合？以及第12案：你是否同意以民法婚姻以外之其他形式來保障同性別二人經營永久共同生活的權益？二項公投案中獲得通過而轉為失敗。
如果釋字第748解釋讓挺同者誤以為大獲全勝，要求應修民法才是平權，否則即是歧視，而造成反同者之反彈。那麼同樣的，同婚公投也讓反同者誤以為大獲全勝，不僅要求不准使用民法婚姻之用語，且必須另立專法，徹底將同性婚排除於民法之外方能罷休，另立專法無疑地將使挺同者感受到充滿歧視，恐怕不會就此罷手。
從德國過去成立同性伴侶法，造成法院之訴訟層出不窮，最後再度修改民法的經驗，吾人可以預見：未來如果確定成立排除民法婚姻的同性結合專法，挺同者極可能再度聲請大法官解釋主張同性專法違憲，或於下次總統大選啟動專法違憲的公投。雙方誤判形勢而無法異中求同，將造成挺同反同的延長賽成為循環賽，爭議將沒完沒了繼續延續下去。
此次婚姻平權公投猶如釋字第748號解釋的延長賽。圖為同運團體在11月18日於凱達格蘭大道舉行「為愛返家—搭上幸福特快車」音樂會為公投造勢。圖片來源：達志影像／路透社。
二、造成爭議的原因
（一）釋字第748號解釋的爭點
1.民法第4編親屬第2章婚姻規定，未使相同性別之二人，成立永久結合關係，於此範圍內，與憲法第22條保障人民婚姻自由及第7條保障人民平等權之意旨有違。
爭點：所謂結合關係究為家長家屬、同性伴侶、同性婚姻何者？
2.有關機關應於本解釋公布之日起2年內，完成相關法律之修正或制定。至於以何種形式達成婚姻自由之平等保護，屬立法形成之範圍。
爭點：所謂立法形成之模式究為專法、民法結婚、民法專章何者？
3.逾期未完成相關法律之修正或制定者，相同性別二人得依上開婚姻章之規定，持二人以上證人簽名之書面，向戶政機關辦理結婚登記。
爭點：2019年5月若同性結合相關法律不及修正，戶籍法將無法配合修正，則結婚登記應如何辦理？
（二）2018年公投通過第10案與第12案的爭點
1.公投第10案：你是否同意民法婚姻規定應限定在一男一女的結合？
爭點：參照釋字第748號解釋主文，所謂民法婚姻規定，是指民法第4編親屬第2章婚姻，而本案公投通過之結果，能否擴大至同性結合之規定均不得在民法出現，且不得使用婚姻之用語？
2.公投第12案：你是否同意以民法婚姻以外之其他形式來保障同性別二人經營永久共同生活的權益？
爭點：所謂民法婚姻以外之其他形式，是指同性結合專法（如同性伴侶法），或於民法之外另立同性婚姻法，或於民法第4編親屬第2章婚姻以外親屬編之其他章增設同性婚姻章？
釋字第748號與公投第10案、第12案主文的爭點將成為立法角力所在。圖為身兼大法官的司法院長許宗力。圖片來源：總統府flickr（CC BY 2.0）。
三、挺同反同應該異中求同
釋字第748號解釋雖然在解釋文中極力避免侵害立法權，使立法機關得依民意制定同性結合關係的相關法律，但釋字第748號解釋的重點是民法未保障同性婚姻違憲，所以反同者若主張因為民法沒有規定，所以我們要在專法中立法保障同性婚姻，在邏輯上似乎自相矛盾。
與此相對地，立法院目前的版本是增設民法第971條之1，異性婚姻與同性婚姻應該平等適用，但有關妻在婚姻關係中受胎所生的小孩推定為婚生子女的這個規定，不適用之。換句話說，縱使挺同者也認為有關異性婚姻子女的規定，在同性婚姻無法一體適用。
既然同性婚姻與異性婚姻在親子關係中，應該要作合理與適當的區別，將來或於民法親屬編婚姻章作規定，或於親屬編其他專章作規定，或於民法以外專法作規定，都必須作區隔，唯一差別僅在於距離遠近而已，因此挺同者所稱應修民法才能平權，否則就是歧視之主張，實有斟酌之餘地。
而反同最關心者，在於現行民法親屬編異性婚姻之規定，是否會因同性結合而受影響，為避免延長賽成為循環賽，雙方能否各讓一步在民法親屬編另立專章，因為唯有如此才能同時滿足下列三項條件：
1. 在民法中立法保障同性婚姻。
2. 現行民法異性婚姻不受影響。
3. 挺同反同異中求同保護兒童。
或有人會認為公投結果已定，連行政院都已朝向立專法規劃，何以筆者仍然執著於民法親屬編另立專章？因為筆者以為相互包容展現善意的立法才能長治久安。或有人主張讓循環賽繼續下去，直到同性婚姻完全消滅也是一種選擇，但有可能完全消滅嗎？或者給挺同者一條生路，另立專法法外開恩不行嗎？但這種作法可能終止爭端嗎？
反同者應該回想去年釋字第748號解釋出來時難過的心情，現在可以選擇乘勝追擊，也可以選擇見好就收，都在一念之間。給挺同者留餘地就是給自己留餘地，因為2019年5月24日若同婚相關法制未通過，同婚者即可依民法婚姻章辦理結婚登記，屆時異性婚才真的會受影響。
反同者應該回想去年釋字第748號解釋出來時難過的心情，現在可以選擇乘勝追擊，也可以選擇見好就收。圖為反同團體11月18日在高雄舉辦全國愛家總動員，為公投造勢。圖片來源：達志影像／路透社。
讓我們再次細讀大法官釋字第748號解釋，主文最後一段指出：逾期未完成相關法律之修正或制定者，相同性別二人得依上開婚姻章之規定，持二人以上證人簽名之書面，向戶政機關辦理結婚登記。大法官似乎仍鍾情於婚姻章與結婚登記之用語，如果反同者仍在意，明明公投贏了，為何還要讓同婚留在民法裡面並使用婚姻的用語？請再考量同婚法制未獲通過的後果，同婚即可辦理結婚登記，異性婚姻將受影響。
立法應該爭千秋而非爭一時，在考量子女利益之前提下，親子關係與同性婚姻仍應一起規範於親屬編為宜，反同者若能同理挺同者之心情，建議反同此處退一步，將可前進一萬步，我們可以創造挺同、反同、司法、立法共贏的局面。
四、同性婚姻應如何立法
公投後同性婚姻應如何立法呢？
上策：於民法親屬編另立同性婚姻章
中策：於民法之外另立同性婚姻法
下策：於民法之外另立同性伴侶法
德國廢止同性伴侶法而修改現行民法第1353條第1項第1句規定：「結婚係由兩不同性別之人或兩相同性別之人以終身生活為目的而締結。」至於同性婚姻有關親子關係之規範，德國民法迄今則尚未有任何規定，因此造成德國同性婚者欲發展後續親子關係，產生爭端而訴諸訴訟糾紛不斷。（編註：讀者可參陳陽升文一、二）
2017年6月30日，德國總理梅克爾與聯邦眾議院議員投票表決「婚姻平權的法案」。圖片來源：達志影像／路透社。
因此，在2019年5月24以後，台灣同性婚姻如何立法，除了使同性婚姻的效力比照異性婚姻的規定外，其中在親子關係之成立方式與效果將成為重要之關鍵，因此未來同性婚姻之立法方向建議如下：
一、於民法親屬編增設同性婚姻專章，除法律另外有規定外，例如不適用異性婚親子關係之相關規定，以保障異性婚姻不受影響，有關同性婚姻親屬關係之成立、消滅及法律效果均依異性婚之規定。
二、同性婚姻法制化前同婚者已有之子女，區分為A卵B生之方式，或A卵A生之方式，前者準用準正之規定將該子女就地合法視為婚生子女，後者則為繼親收養，其收養應以認可為原則，不認可為例外，除非收養不利於養子女。而一般之收養則應依《兒童及少年福利與權益保障法》（以下簡稱《兒少權法》）第15條至第17條之規定處理，評估出養人生母出養之必要性，以及收養人與被收養人之適合性，法院始得為認可准否之裁定。
三、同性婚姻法制法制化後，男男婚之收養同於一般收養，但若男男婚之一方收養他方與其他女子所生子女之繼親收養，依《兒少權法》無須經收出養媒合服務者之服務，然因收養將使生母與該子女之親子關係終止，故法院仍應採行必要措施，評估出養人生母出養之必要性，以及收養人與被收養人之適合性，始得為認可准否之裁定。
四、同性婚姻法制化後，同性婚姻者欲擁有婚生子女時，考量同性婚姻與異性婚本質之差異，應增設排除異性婚親子關係之規定，同時比照人工生殖法之規定，所生子女視為婚生子女。其未依人工生殖法受胎，則不得視為婚生子女，由分娩之母決定向生父請求認領，或由生父認領，或由同性婚姻者依一般收養之方式向法院聲請收養之認可。
綜上所述，考量異性婚與同性婚姻本質不同，且為維護子女之利益，同性婚姻關係與親子關係應於親屬編一起規範為宜，同時確保同性婚姻之修正不影響異性婚姻，建議於民法親屬編最後增設第8章同性婚姻章，具體建議條文如下：
第一，增設民法第1137條之1：「同性婚約，應由雙方當事人自行訂定。」
第二，增設民法第1137條之2：「同性婚姻，除法律別有規定外，其親屬關係之成立、消滅及法律效果依本法之規定。但第1061條至第1070條之規定，不適用之。」
第三，增設民法第1137條之3：「同性配偶之一方於婚姻關係存續中，經他方配偶同意後，依人工生殖之方式，與他人捐贈之精子受胎所生子女，視為婚生子女。」
第四，增設親屬編施行法第9條之1：「中華民國○年○月○日同性婚姻章修正前所生之子女，其提供卵子之人與分娩之人結婚者，準用第1064條之規定。
後記：有關同性婚姻法制化後之親子關係，因限於篇幅，請參照鄧學仁，〈同性婚姻法制化後之親子關係〉，《月旦法學雜誌》283期，2018年12月，第40頁以下。
作者任職於警察大學，教授親屬、繼承等法律，現為台灣家事法學會理事長。長期關注老人成年監護、離婚子女親權酌定、家事調解以及同婚議題，針對同婚議題，提出挺同反同更要保護兒童的修法建議，期望2019年5月24日以前能順利完成同性婚姻之立法。
