1946年賴永祥與劉慶理在臺灣臺北市中山基督長老教會的婚禮。圖片來源：維基共享資源（PD）。
我們都耳熟能詳：「家庭是永遠的避風港」，保障捍衛家庭的主張常獲得支持；但若碰上了憲法，變成了憲法加以保障，意涵就有不同。在台灣，憲法的條文對婚姻、家庭的問題是空白，但釋憲的實務卻有很多著墨，讓婚家制度在憲法上成為一個起爭議的議題。
根據台灣的憲法，我們是一個民主、共和的國家，代表人民的國會（立法院）可以制定國家制度，除非違反憲法上的原則例如憲法上自由權利（常稱基本權）的保障、平等原則、權力分立原則或法治國原則…等，否則均應有效。然而「憲法保障婚姻（或家庭）制度」這個命題，卻有點不一樣，不同於通俗的說法法律保障某某某結婚的權利，在憲法學討論上認為這是一種制度性保障。
受憲法保障的傳統制度
「制度性保障」是德國威瑪憲法時期憲法巨擘卡爾史密特（Carl Schmitt）提倡的學說，學說的背景是當時認為國會的民主正當性崇高，因此憲法上的基本權只能拘束司法與行政而不及於立法，但卡氏對此放心不下，因此另外主張有些傳統承襲而來實行已久的制度，應受憲法制度性保障，而不允許立法者輕易變更。德國戰後對基本權的拘束力，制憲已經改懸更張，認為可以拘束立法者，但這套憲法學說並未煙消雲散，而是陷入眾說紛紜的狀況，畢竟此說有濃厚的傳統、保守色彩，對於戰後對納粹歷史亟欲反省，而高舉個人價值人性尊嚴的德國憲法學界來說，如何繼承顯得有點難以決定，制度性保障在威瑪憲法時期，被認為的例子有傳統文官制度、一夫一妻婚姻制度、星期日休息……等。
制憲者不欲規定婚家制度 委由立法者自由形成
但是我們現在適用、在南京制定的憲法，找不到有關婚姻家庭的條文。這不是疏漏，而是有意為之。制憲代表曾經提案（第一八七號）在人民自由權利章增訂婚姻，規定立法者制定婚姻制度應受男女平等原則拘束，但未獲通過；在社會安全提案上（第九十九號），提案理由所列參考資料中有威瑪憲法關於婚姻、家庭、母性、兒童的保護，但具體擬撰條文則只有母性與兒童保護並通過成為現行憲法。所以從制憲史料看來，制憲者有意排除在憲法裡規定婚家制度，並不欲對立法者加以框限。
在南京制定的憲法，找不到有關婚姻家庭的條文。這不是疏漏，而是有意為之。圖片來源：維基共享資源（PD）。
然而大法官在釋憲實務上加以逾越，引用上述制度性保障的理論，屢屢闡述婚家「受憲法制度性保障」（釋字第552、554、696、748號解釋），此說不免帶有保守傳統秩序、價值的意涵，因此解釋也每常提及婚家是「社會形成與發展之基礎」。然而抱守傳統並不能讓大法官描繪出民法上婚姻家庭制度的清晰內涵，畢竟漢人的家庭傳統是一夫一妻多妾的父系社會（甚至上溯至上古的部落聯合社會，從女媧的創世神話源流考據，可以知道中國上古其實是母系社會），難道大法官解釋真的就保存這個傳統嗎？所以歷來對婚家所作之解釋，其實還是圍繞著歐洲中古基督教會以來的一夫一妻（單偶制）傳統。
裝著同性婚姻、基督宗教、漢人父系人格秩序的憲政怪獸
從而，釋憲實務的婚家制度，並不完全淵源於個人權利，也並非徹底執著於過去傳統，反而給予大法官偌大的迴旋空間。同婚釋憲（釋字第748號解釋）得與焉，基督宗教式的一夫一妻（且基本上男女平等）可以裝進憲法解釋（第552、554號解釋），略帶父系社會意涵的子女認生父（第589號解釋）、家長認領養子女傳承家業（第712號解釋）也統統能包含，龍蛇雜處雞兔同籠，還真教人懷疑「憲法上的婚姻家庭制度」有甚麼「具有維護人格秩序」的功能？當多種新舊雜處的人格秩序都能受同一套憲法上的制度加以保障，甚至民間社會擁護這些不同類型人倫關係的支持者，彼此間激烈爭論時，真叫人懷疑大法官是怎麼看出來憲法有保障這種婚家制度？
就筆者觀點而言，其實制憲者當初做了相當睿智──也可以說是很前衛的決定，就是把婚家制度踢出憲法議題之外，讓後世的人用民主程序自行決定。回到眼下同性婚姻的爭論，正反雙方都覺得引用憲法能為自己撐腰，而從（說服力尚不太足的）釋憲文找到支持的論點，憲法介入婚家制度的爭論，是真理愈辦愈明，還是讓憲法惹了一身政治腥臊呢？
作者為男同性戀，淡大公共行政學系畢業、台大政研所公行組碩士班，曾任競選工作、英語補習班助教、遊行幹部、非營利組織專員等。
