2019農曆春節的機師罷工，至走筆為止仍持續進行中。對台灣而言，彷彿war like no other－史無前例的戰爭，來自於美國遭受911恐怖攻擊時的新興戰爭型態描繪。此次罷工，引發軒然大波，各方熱議，對於法秩序已存在罷工權保障少說30年（如果追溯至1929年則更是行之久遠，我們謙虛一點，從民主化以降起算），對於2016空服員罷工仍記憶應猶新的台灣社會來說，確實耐人尋味。我們無法說：台灣社會反罷工，不贊成勞方以自主力量貫徹權益，不，看看近年來幾次罷工，主流支持聲浪其實還不小。
我們無法說：台灣社會反罷工，不贊成勞方以自主力量貫徹權益，不，看看近年來幾次罷工，主流支持聲浪其實還不小。圖為2016年華航空服員罷工。圖片來源：達志影像／路透社。
但這次：春節假期、出國旅遊返鄉、高薪亮眼機師、工時這麼少啊到底累什麼，無疑牽動敏感神經，理由很簡單：你們罷工真的礙到我了，不論現實、潛在或單純意識。在作家、醫師、網紅不吝貢獻其罷工認識的同時，也容本人插嘴一二，從勞動法角度談談機師罷工。
職業工會可以罷工喔？長榮機師主導華航罷工？
從2016年6月空服員罷工，這個質疑就從未消失過；有趣的是，不論從理論或法律上來看，其實找不出任何「禁止職業工會罷工」的依據及線索，台灣此然，各國也沒什麼兩樣。這當然不是說，特別是近20年興起所謂菁英職業工會、部門或職業團體型工會─典型如醫師、飛航機師、火車司機組織者，沒有帶來任何挑戰。
正好相反，新興職業工會對集體勞動關係與法律適用的衝擊，從未止息，關鍵名詞如協約同一性、勞工的分裂與雙重整合危機，乃至於罷工策略與範圍的選擇，所在多有。
比方說：明明是華航的爭議，職業工會可以決議由長榮來罷工嗎？要想用傳統的、多被認為不合法的同情性罷工來涵蓋，顯然有困難；或例如，針對某個華航的小爭議，讓華航與長榮或其他第三家航空公司來個波浪、間歇、循環、到處針刺罷工如何？
沒有錯，這些都可能是法律爭議，但在處理上，重點都是「是否違反比例原則？」，進而可能構成遭違法評價的罷工，要對雇主的損害負賠償責任。
必須承認，這個問題存在，但很抱歉，這次的機師罷工，完全沒有這個「後端問題」。
拿此可能出現的後端爭議，硬拉到前端變成職業工會不准罷工？典型的張冠李戴，誤馮京為馬涼。在此脈絡下，職業工會理事長個人身分為長榮機師，如何能處理華航爭端？此質疑就當然更加荒誕，一方面誤解工會組織（它不是總統制啊），二方面錯認職業工會原本就存在的跨企業結構關係，不論對於可能的罷工策略運用如何評價，至少本次機師罷工無此困擾。
圖片來源：達志影像／美聯社
可是，瑞凡，主張於法無據才能罷工啊！
一個更有趣的說法是：機師們的主張於法無據，因為現行法（如AOR規則）沒有規定這樣，華航董座甚至「曾經」說過一定要修法不可、否則無法應允，這些都是典型的誤解法律規範。讓我們這麼比喻吧：老闆欠薪，員工依法不能罷工，老闆照契約走，員工想要更多，法律才容許罷工。
台灣在法制上，採取的是典型的德國作法，對於既有權利，勞工當然有法律上的請求權（學名叫權利事項），國家提供的法院機制作為「貫徹私權的代理人」，不必尋求性質上屬於自力救助的罷工手段，否則無疑等同國家無能、法律失靈，既有的權利都只能靠拳頭或抗爭，直接回到布丹（Jean Bodin）說的前主權時代。
相對的，不論基於何種理由，員工想要爭取更多的、目前沒有的利益（學名稱為調整事項），由於此時法院已無審判介入權限，唯一之路，資本主義與勞工運動逾百年的發展，自由民主法治國家均走向「容許勞工以爭議手段自力爭取」的制度呈現，如同德國聯邦勞動法院傳頌一時的名言：沒有罷工權的工會，等於乞丐在路上集體行乞。
可能大家還不太習慣：員工的主張於法無據，想要更好，自由的資本主義法秩序只能回答你：去罷工吧，那是我們法律體系下唯一容許以債務不履行貫徹利益的手段啊！於法無據？那就是罷工的開始啊！
罷工的可能界限：國民生活利益情節重大嗎？
接下來這個問題最麻煩：罷工權難道毫無節制嗎？不，當然可以想像，不會有權利是沒有任何限制的。在制度回應上，多半有兩種模式：首先是乾脆直接明定某些勞動者不准罷工─如果還可以組織工會的話，典型如公務員、軍警，常著眼所謂國家功能性、重要公權力的持續運行。
其次，則是與人民重要生活利益息息相關的某些產業，學理上稱之為「部門之罷工限制」（sektorale Streikbeschränkungen），典型如醫療、能源、自來水、天然氣、垃圾收運、郵政電信、學校、金融機構，當然：交通運輸。
公權力部門，以及人民重要生活利益息息相關的某些產業往往在勞動法上若非禁止罷工，就是受到較嚴格的罷工限制。我國《勞資爭議處理法》54條明文規定教師與國防部所屬單位之勞工不得罷工，並要求自來水、電力、燃氣、醫院與部份金融業必須在勞資雙方約定必要服務條款後，工會始得宣告罷工。圖為台電電力調度中心。圖片來源：總統府flickr（CC BY 2.0）
在此，制度重點不在於「禁止」，而在最低程度的供應，進步國家沒有人加以全面禁止，所以說，傷腦筋的是，應如何加以適當的規範。套用憲法語言：在實施罷工權將無可避免的影響第三人之時，如果確實屬於「生存／生活上具有重大意義的利益」─這是核心前提，則仍須站在實踐相容性的角度，求取兩者的平衡，讓勞工的罷工權一昧退讓，不是法秩序的正當回應。
拉一句理論上常見的敘述文句：就人民的生存照管來說，只有對公眾屬於基本的、生存上重要的、無法拋棄的或難以想像其不存在的給付，方有可能構成罷工的界限，但重點不在個人主觀的偏好，例如德國聯邦行政法院在一則判決中提到的「毫無顧忌的停飛造成壅塞難耐的機場瘋人院」。理論上公認：對於罷工權的限制，公共利益、第三人利益，抑或涉及之商品與服務的社會機能，都不能作為一個普遍的、法律上可供操作的界限與標準。
請別誤會，這裡說的不是罷工當得為所欲為，而是要提醒，不能斷以公益、第三人利益等為由，一昧逼使罷工權退讓，就算你感情反應如此，它也不會是、不能是法律制度的回答。消費者對此一定程度的「容忍義務」，堪稱各國看待此問題的共識，桃園地方法院在一則裁定中說到：「衡以現今全球空、海航路之發達，亦可選擇以轉機或搭乘其他交通工具為之，雖不免造成某程度之不便利性，惟此乃立法者賦予罷工權行使之必然結果，民眾即有容忍之義務」，不也如此？
歐洲諺語：立法者一個動作，整個圖書館的書淪為廢紙；就讓我們來看，台灣的立法者在2011年究竟做了什麼決定。在《勞資爭議處理法》的必要服務條款約定限制之中，我們沒有看到包括飛航在內的交通運輸，也就是說，立法者並不認為交通運輸「必須提供公眾必要服務、方得罷工」。
道理很簡單：它既不具備獨佔性、又難言是人民生活生存上的重大利益。
在《勞資爭議處理法》的必要服務條款約定限制之中，我們沒有看到包括飛航在內的交通運輸，也就是說，立法者並不認為交通運輸「必須提供公眾必要服務、方得罷工」。道理很簡單：它既不具備獨佔性、又難言是人民生活生存上的重大利益。圖為桃園國際機場ANA報到櫃台。圖片來源：Cheng-en Cheng@flickr(CC BY-SA 2.0)
再者，如個案具體情節發展到某種程度，立法者另外賦予地方政府依其職權交付仲裁的介入權限，也就是終局性的解決紛爭、不再容許就該爭議進行罷工。在這次機師罷工風波中，諸位有聽聞鄭文燦市長領軍的桃園市政府，曾經放出要交付仲裁的風向球嗎？只能說，到2019年2月11日午前時分，既然未有風聲，足見政府部門看不出有「影響公眾生活及利益情節重大」的法律構成要件該當，至此，合法性的判斷應毋庸置疑。
明明甚囂塵上、媒體不斷報導，工會仍然欠我一個預告？
It's the economy, stupid，讓我們改寫一下柯林頓在總統大選時攻擊老布希的經典台詞，許多批評者可能對以上的論述大打呵欠，徒認老生常談，說道：笨蛋，問題在於（為什麼沒有）預告？！
必須說：罷工是否該有預告期規定？關鍵在於立法決定，就像法國、加拿大、墨西哥規定要，德國人就認為不必。2011年，台灣的立法者，在罷工有效性的確保、沒有禁止罷工替代工作、工會力量嬴弱、雇主破壞罷工難以有效遏止、對於公眾影響已明文加以回應（如前述）等考量下，做出不設預告期之決定，這就是現行法狀態。
之所以設想該有預告期，如同某些國家作法，主要有幾個目的：形同再給予雇主努力與工會協商的機會，避免走向最後的罷工；如確實有危及公共利益情節重大，政府得以啟動相關的制度手段，例如冷卻或強制調解；使可能遭波及之第三人得以因應，同時－這點很重要，讓面對第三人法定或約定需求之雇主，得以有時間進行必要安排，包括最低、必要運轉與其他緊急或維護工作。要設預告期，目的與正當性在此，從另一角度言之，如果這些可能性均得以確保，在罷工權有效性鞏固的要求下（賦予罷工權不是為嬉樂、是為貫徹利益），預告期當然可以免。
有無預告成為本次罷工受到批評的問題之一。2月10日，命理師詹惟中在臉書繼續批評春節突然罷工。擷取自詹惟中/就是愛算命 Facebook。
2011年的我國立法者，不但明確做出「罷工無需事前預告」的決定，而且在本次機師罷工中，復完全不缺前述任何一個可能性，只是政府認為不需要、雇主選擇不想做。媒體報導早早甚囂塵上，過節前好幾個星期都有「春節可能發生罷工」之傳聞，問題不出在有無預告，而是雇主一方面再三保證一切正常，二方面看似不為任何消弭罷工爭議的努力，而台灣社會卻又宣稱不知道？
預告期不是形式主義，而是實質面向，重點在於預備處理相關爭議，前端既無法律明定須遵守預告期，後端又找不出可能被評價違法的基礎，預告與否，並非真正關鍵。
政府、政府，你在哪裡？國家中立義務的解讀
一直很喜歡這段（悲慘）小故事：1940年6月8日，年輕國防部次長戴高樂，往見法軍總司令魏剛將軍，面對納粹德軍兵臨城下，沮喪的魏剛說：法國輸了，我們得立刻投降。戴高樂疾呼仍大有可為，力阻不再言勇的將軍，魏剛嘲諷的說：那請問閣下有何建議？戴高樂云：報告將軍，政府不提建議，只下命令啊！
不談政治、只言法律：原則上，國家在罷工爭議中，應該秉持國家中立義務，不為任何實體性的介入，當然，民眾要求難擋，社會輿論難耐，統治正當性隨時可危，更何況凡事投射政府、放言政治的台灣社會。政府出面，努力揪合勞資雙方上談判桌，應不致違反中立義務，有違憲之嫌的職權交付仲裁手段，實在該束之高閣（桃園市政府2016、2019的克制值得讚揚），如真要談國家的因應，最多在於促成雙方的「自主協商」，不在於「罷工行動本身的干預」，這才是一個自由民主法治國家的正確之道。
作者為政治大學法學院副教授
