一月六號是美國國會計算選舉人票的日子，一百多年來行禮如儀，但今年卻因川普指控對手舞弊，堅不認輸，鼓動支持者前往國會示威抗議。沒想到示威群眾失控衝入國會，迫使計票中斷，史無前例。激烈衝突中還造成五人死亡的憾事。混亂的場面傳遍世界，讓美國引以為傲的民主蒙羞。川普在主流媒體上成為眾矢之的，必須為當天的暴亂負責。
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然而在網路社群裡卻又呈現一個完全不同的樣貌，川普支持者不減反增，當日川普在推特與臉書的追蹤者增加超過20萬人，表達支持的更是不計其數。當然，另一方拜登的追蹤者也同樣暴增。這就是社群網路的現狀，高度分裂。
為了防止川普繼續煽惑其龐大的網路追隨者，推特與臉書迅速決定關閉其帳號。尤有甚者，亞馬遜下架保守派群聚的社群軟體Parler。據估計，這些禁令讓川普頓失向1億5千萬人直接喊話的管道。封鎖川普網路社群的決定是降溫，還是更加激怒支持者？其實沒人真的知道，多少只是政治上的懲罰，所幸沒有引來更大的衝突。1月20號的就職典禮雖然風聲鶴唳，但一切平順，2萬5千人的部隊進駐固然起了威嚇作用，川普支持者的自制也不能不給點掌聲。
雖有重複計算，但1億5千萬用戶所能觸及的個人早已遠遠超過任何傳統媒體所能想像的數目。反川普者為這些科技公司的決定大聲叫好，認為他們為了民主，不惜砍斷自己的超級客戶，例如推特宣布永久移除川普帳號後股票暴跌。但支持川普者立刻提出違反言論自由的質疑。其實兩邊的論述都只是各取所需，本身立場並不一致。
社群媒體立場不一雙重標準
臉書對言論的管理被動而任意，早被詬病多時。例如眾所皆知的，執行長祖克伯與印度總理穆迪交好。臉書與印度執政黨妥協，縱容穆迪的政黨與極端種族主義者透過臉書散發假消息與仇恨穆斯林的言論，長期威脅境內的少數民族。去年八月《華爾街日報》揭露後引發一片撻伐，但臉書無動於衷。
其實臉書這種紀錄不勝枚舉，緬甸對境內羅興亞人的屠殺也是如此，透過臉書把仇恨推到最高點而引發暴亂。只要臉書不管，各國政府與人權團體也無可奈何，因為沒人可以管到私人公司的合法業務。一樣的理由也可以用來辯護完全不同的動作，臉書有關閉川普帳戶的權利。
Parler的雙重標準也不遑多讓，它在2018年成立時標榜絕對的言論自由。類似Parler的平台其實不勝枚舉，並沒有引起太大的注意，兩年來成長有限，2020年初的用戶仍不到百萬。到2020年中，在疫情與大選雙重加溫下，川普開始暴走，推特也開始標示川普的許多訊信為假訊信，引發支持者不滿。6月底保守派如德州參議員Ted Cruz宣稱要捍衛真正的言論自由，以加入Parler為榮，替Parler大做廣告，用戶激增到2百萬。11月大選出現爭議後，使用者更暴增到1千5百萬。
然而Parler真的在捍衛百分之百的言論嗎？顯然不是，Parler收集一長串的極右派評論員，主動建議新加入的用戶追蹤。毫無疑問這是極右派最大、純度最高的網路社群，自由派的言論會被迅速刪除，讓Parler成了川普支持者的一言堂。然而當Parler自己被亞馬遜下架，卻忿忿不平認為美國的言論自由已經消失。為了捍衛言論自由，Parler一狀告到法院去，要求法院對亞馬遜發出禁令。這個禁令要求已被聯邦區域法院拒絕。目前風向不對，美國沒有網路平台願意提供給Parler使用，執行長已轉向國外，也在評估自行架設平台的可能，前途未卜。
值得注意的是，Parler並沒有以言論自由受到侵害提出訴訟，而是以反托拉斯與促進公益兩個理由要求亞馬遜恢復Parler平台的使用權。反托拉斯似乎有點不知所云，而促進公益的主張在美國社會對6日的國會淪陷驚魂未定之時，顯然無法說服法官。雖然這兩個主張敗訴不意外，但這個訴訟不直指言論自由受到侵害的策略不難理解。
憲法第一修正案已是一支過時的法條
因為美國法院判定言論自由是否受侵害的圭臬是憲法第一修正案，但在面對科技公司時第一修正案已無關緊要，是一支過時的法條，就算本質上 Parler 與川普支持者的言論自由已被科技公司嚴重侵害。
其實憲法第一修正案限制了對言論自由的想像，可以輕易得出凡是憲法第一修正案不適用的情況就沒有言論自由問題的結論，而網路公司是私人企業，所以下架Parler、關閉川普帳號不涉言論自由。這樣的說法或許法律正確，但卻是畫地自限的說法，也有偏袒之嫌。其實自由派對所謂「國家原則」的立場時常矛盾。
這次以此原則讓科技公司脫鉤，不受第一修正案拘束，卻不見他們以同樣的邏輯為 NFL（國家美式足球聯盟）辯護。NFL也是私人企業，為何不能規定它的球員唱國歌時要怎麼站，甚至開除下跪抗議種族歧視的球員？喜好之所在，法理之所在。
現已退休的大法官安東尼．甘迺迪（Anthony Kennedy）在2017年的判決書中指出網論的論壇、社群等，已成為現代人表達意見最重要的場域，早已取代以前在體制外表達意見的公共廣場與公園。我想不必大法官指出，多數的人都會同意網路已讓言論的生產與傳播產生革命性的改變，真正的問題是當個人在網路上主張言論自由時，界線在哪裡？政府的地位在哪裡？憲法的保障在哪裡？
最麻煩的地方是科技公司掌握了言論平台，躲過討論言論自由時傳統的二分法，也就是政府（言論的限制者）對立於個人（言論的製造者）。耶魯法學院學專研憲法與第一修正案的學者 Jack M. Balkin 主張應以新的三角關係，個人—政府—企業，來規範言論自由三者之間的權利義務。這是一個跳離第一修正案的新觀念，但以政府干涉企業與個人的言論不算是美國主流。
就像所有的傳統，若細讀言論自由的發展，不少人可能會意外發現，它不是建國後就有的概念，我們今天對言論自由的理解與第一修正案的運用是20世紀以後的事。雖然沒有想像中的老，但也已經邁入100年，在網路世界裡維持秩序，已顯得老態龍鍾。想像一個在第一次世界大戰中出生，超過100歲的老人，以此老身要在今天的社群媒體上糾正網軍霸凌，制止散播不實或仇恨言論，會有多少成功的機會？可能在登記帳號時就投降了，而這正是美國企圖以憲法第一修正案保護言論自由的現狀。
這十年來指出第一修正案不敷使用的論文汗牛充棟，因為問題太明顯，但沒有人能夠提出解決辦法。進入21世紀後，聯邦最高法院關於言論自由的判例並不算少，但沒有觸及科技公司掌握言論平台的問題。例如上面提到的2017年的判決，大法官雖指出網路帶來新的言論世紀，但該判決仍是第一修正案的傳統運用，裁決政府不可限制網路言論。
言論自由市場產生矛盾
科技進步主義者或許會認為，網路與社群媒體讓升斗小民得到前所未有的言論空間，但現實並不是表面的榮景所建議的。每個人在臉書上開了地球大放厥詞，希望全世界聽到你的意見，這是幻想，像吃了迷幻藥就能騰雲駕霧一樣。一則譏諷臉書的兩行字說得好，「我讓你發聲，是因為你無關緊要；我讓你消音，是因為你太有影響力。」開關之間，使用者就算強大如川普，一樣莫可奈何，何況你我？
而這只是你的意見消失在網路大海中的一種方式而已。這是自由市場的矛盾，言論市場進入叢林法則，實則違反言論自由400年來，現代國家辛苦維護的初衷。
也許我們可以回到歷史檢視言論自由的源頭，抓出它的方向，或許能看到今天的迷失。
現代言論自由的觀念來自英國詩人兼思想家約翰．米爾頓（John Milton，1608－1674）的倡導。米爾頓即是《失樂園》的作者，他在1644年英國內戰（又稱清教徒革命）方酣之時，出版了一本宣傳冊子叫《Areopagitica》，抨擊當時的審查制度。Areopagitica 一字來自Areopagus， 是雅典城外的一處白岩小山。站在山頭上，可俯瞰雅典全城，並與雅典衛城互相瞭望。Areopagus也是雅典的法院與元老院所在地，知名的希臘演說家Isocrates到此發表議論，希望恢復雅典的民主。精通古典文學的米爾頓以此為書名來彰顯言論自由的重要，地位等同於城邦的神廟。
米爾頓認為國家不得限制言論，好的言論必須透過如市場自由競爭的機制來篩檢，而不是透過權力的匡正。他著名的格言「讓事實與謊言格鬥」，就是要求政府保持一個開放的言論市場，米爾頓相信真理不但不會在自由與開放的辯論中消失，駁斥謊言是謊言最佳的抑制劑。然而米爾頓也不是絕對的言論自由論者，以他的時代背景，他認為猥褻與褻瀆教會的言論可以禁止。
美國認為言論自由可透過市場機制糾正
經過近400年的演進，言論自由成為民主國家積極保護的人民權利，但歐洲與美國經歷十分不同的歷史，對言論自由的態度因此也不盡相同，這個差異在網路言論的時代更加擴大。例如在德國，司法部長毫不猶豫對臉書、推特這些科技公司指指點點，甚至立法規範，但這在美國聽起來好像和中國沒兩樣。又如在德國，他們經歷過納粹時代的恐怖，認為對仇恨言論沒什麼好討論的，採零容忍的態度，因為容忍遲早出事；但美國人不這麼想，認為可透過市場機制糾正。
比較起來，美國對言論自由的理解更接近米爾頓的想法，雖然言論的尺度與米爾頓的時代大有不同，但美國對言論自由的理解與節制並沒有超越米爾頓，即三大原則：（1）政府不能干涉；（2）自由競爭；（3）明顯有害的言論仍得以抑制。這顯然不是完美的理論，放任市場般的自由競爭是煽動家的溫床，加速法西斯的崛起，更是21世紀網路時代言論市場的根本矛盾，而（1）與（3）的衝突也始終存在，只能在錯誤中學習，靠時代調和。
身為國會議員的米爾頓原本只是要將《Areopagitica》交給英格蘭議會參考，但言論自由立刻成為歐陸進步主義者的共同理念，對歐洲君權與神權的勢微起了很大的作用。米爾頓過世一百多年後，保障言論自由更成為美國憲法中的民權法案之首，也就是所謂的第一修正案，明文規定國會不得制定限制言論的法律。雖與美國憲法幾乎同步誕生，但美國這條保障言論自由最重要的憲法，並沒有在美國民主發展的初期扮演任何角色。第一修正案在1791年通過後進入長達130年的沉睡期，言論自由部分無人問津。
如同所有的新國家一樣，美國建國初期也經歷了許多危險時刻，如早期的美英戰爭，稍後的南北戰爭。在這些國家急難的時刻，許多被認為危及共和國的言論屢遭政府嚴厲取締，甚至訂了許多法律將發表反戰或反聯邦言論的異議人士以叛國罪起訴，然而在法院的審理中，言論自由從來沒有成為被告的主張。第一修正案必須等到20世紀第一次大戰之後才被賦予生命，成為20世紀民權運動中重要的憲法保障。
1914年第一次世界大戰爆發，美國保持中立，但所屬商船屢遭德國無差別擊沉。美國忍無可忍，1917年決定參戰，國內意見兩極。威爾遜政府一方面發動國家機器做全面的宣傳，另一方面制定《間諜法》（Espionage Act of 1917），嚴格控制反戰的活動與言論。為了掃蕩反政府的言論，司法部逮捕並起訴近兩千名左傾或同情德國的意見領袖，很多其實只是枝微末節的意見。回頭去看，這位主張民族自決而留名的威爾遜總統，在國內以國家總動員的規模做宣傳與箝制反對言論，實不下30年代歐陸的法西斯政權。
以違反《間諜法》遭到起訴的意見領袖中，最有名的當屬曾為參議員的尤金．德布斯（Eugene Debs）。德布斯在1918年發表反戰演說被捕，被定以10年的重刑。該案上訴到聯邦最高法院，辯方首度以第一修正案主張德布斯的言論應受到保護。最高法院在1919年做出判決（Debs v. United States, 1919），認為政府已提供充分的理由制定《間諜法》限制言論自由，而德布斯的言論已實質妨礙美國的徵兵與作戰準備，危及國安，因此維持原判決。同年其他類似的案件也得到一樣的判決結果（如另一知名案件，Schenck v. United States, 1919）。
美國社會黨為了抗議這個判決，提名在獄中的德布斯競選1920年總統，全國竟得到91萬張支持者的選票。一戰後國會大幅修改《間諜法》，哈定總統（Warren G. Harding）於1921年底免除德布斯的刑期，但沒有赦免他。
1925年聯邦最高法院做出另一個重要的判決（Gitlow v. New York, 1925）。知名社會主義者班傑明．吉特羅（Benjamin Gitlow）在1919年發表《左翼宣言》遭到起訴，但起訴他的不是聯邦政府，而是紐約州以違反州法起訴。這個判決的重要性不在言論自由範疇認定的改變，而在於聯邦最高法院受理該案，運用憲法第14修正案的公平保護原則，將第一修正案的適用範圍由國會拓展到所有的州政府，對後來的案件影響深遠。
可惜吉特羅仍然敗訴，法院同意紐約州以不良影響限制言論自由。雖然在上世紀20年代，因為言論與行為的界線不清（我國預備叛亂要到90年代才廢除），我們看不到令人鼓舞的案例，但第一修正案已經躍上舞台，法律的邏輯也已準備好，即前述的三大原則。二戰結束後第一修正案邁入黃金時代，讓美國沒有在50年代的麥卡錫主義中走向法西斯，也保護了婦運、工運、民權運動、反越戰、環保，乃至60、70年代的嬉皮文化，90年代至今的多元文化。第一修正案適時保留了反主流的論述空間，也給予批評權力者極大的保障。
憲法第一修正案在21世紀已不敷使用
若說憲法第一修正案是戰後型塑美國開放文化與多元思想最重要的憲法遺產，這個說法並不為過。然而網路言論的能量已超乎我們的想像，這和幾個人搬個肥皂箱到公園站上去胡說八道的效果完全不同，但第一修正案是根據18世紀的傳播能量設計的，稱職地在20世紀新興的紙媒與電子媒體的世界中發揮功能，已屬不易，但我們必須承認在21世紀已不敷使用，一個更積極、有效的法律，以同時保護與規範言論自由，顯然已迫不及待。
作者為美國伊利諾州立大學教授
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