圖片來源：台灣制憲基金會TNC臉書粉絲專頁
這個10月，很憲法，但一喜一悲。第10屆立法院修憲委員會於6日啟動，久違的修憲又再度開啟，值得慶幸。然而由制憲基金會董事長辜寬敏先生領銜提出，「您是否同意要求總統推動制定一部符合台灣現狀的新憲法？」的公投提案，卻於16日遭中選會駁回，則令人悲鳴浩嘆。
誠如公法學者林明昕教授剖析，現行「龍的憲法」不符憲政原理、破綻之處甚多。誠如學者分析，有關「五權憲法」、「萬能政府」的制度設計的良窳，以今日眼光來看，除若干意識型態問題不考慮外，學者認為其實已經判若分明，殊無見仁見智、足資爭訟之餘地。由此觀之，相較於「修憲路線」遭逢處處侷限的窘困，「制憲路線」才是讓台灣憲法走向在地化與現代化的最佳途徑。
尤其，只要台灣仍然在這部「中國共和國」憲法（Republic of China的直接翻譯）陰影籠罩下，就永遠無法擺脫與中華人民共和國的糾葛牽連，整部憲法砍掉重練，才是正辦。
1926年出生、親身經歷20世紀大時代戰亂的辜寬敏先生洞悉時局，體悟唯有制定具有規範性的新憲法，明確國家定位、強化人權篇章、重整政府組織、充實基本國策、降低修憲門檻，才能讓憲法相容於70多年來以台灣為主體之發展脈絡，讓人民的憲政生活與憲法規定一致。為達成此目的，因此發動連署以提出全國性投票方式，促請總統推動制定新憲。如今橫遭中選會駁回，可謂台灣憲政史上的一大挫敗。
「推動制定的新憲法」與蔡總統現行憲改政策相同？
為何駁回「您是否同意要求總統推動制定一部符合台灣現狀的新憲法？」公投提案，中選會的第一個理由，主要係以最高行政法院105年度判字第127號判決「倘人民意見與政府現行政策一致，實無再藉由公民投票肯定民意與現行政策相同之必要」見解，進而宣稱目前由總統推動、立法院啟動的修憲工程應已達原提案，亦即推動制定符合台灣現狀新憲法之目的，中選會因此委婉地認為「是否有再藉由公民投票肯定民意與現行政策相同之必要，殊值審酌」。
前揭最高行政法院105年度判字第127號判決或許不無道理，但辜寬敏先生「推動制定新憲法」的公投提案真的與蔡總統現行憲改政策相同嗎？則值得進一步比較。單以揚棄中華民國憲政體制框架來看，這一點乃是制定台灣現狀新憲法的不可或缺要素，迄今卻從沒有被列在蔡英文總統宣示推動憲改工程清單裡。
更淺白地說，一旦制定符合台灣現狀新憲法的願望能成就，則台灣人民護照上，只有堂堂正正的TAIWAN之名，而無庸在與中華民國／ROC字樣牽扯不清。相較之下，蔡總統目前所推動的修憲工程，縱使獲得最大程度的滿足，五權改成了三權、建立權責相符的總統制、包括18歲公民權在內的人權清單也大幅增補，但那中華民國四個大字，依舊揮之不去。由此來看，中選會所謂「鑒於現行憲法並未限制立法院修憲之條次、提案次數或提案多寡，是總統及代議體制之作為應已達原提案之目的」云云，實則出於虛構與杜撰。
現行憲法僅修憲程序，故不能用公投敦促總統推動制定新憲法？
中選會另一個駁回公投提案的理由，在於宣稱現行憲法體制下，僅修憲程序，殊無重新制憲程序，由於體制外的（制憲）會議並未見於現行憲法，因此認為此公投案並非憲法規定下的公投案云云。中選會這種論點是否經得起檢視，也殊值懷疑。
假設，吾人虛擬「您是否同意要求總統推動司法改革工程？」公投提案，其中此一程序始自召開體制外的「司法改革國事會議」，試圖藉此體制外機制來「廣泛徵集民意，納入政府部門、專業社群、民間社會的共同參與，凝聚改革方向，形成有效共識」。若按照中選會駁回提案的相同邏輯，由於「司法改革國事會議」也屬現行憲法與其他法制未規定的體制外程序，因此就會得出「人民不得用公投方式敦促總統推動司法改革」的弔詭結論。
蔡總統在第一個任期裡，推動了體制外的「司法改革國事會議」，並獲致若干程度的成功。倘若未來司法問題又再高度惡化，但新的總統又對司法改革漠不關心時，人民卻不得以公投敦促總統比照前例，用體制外會議推動司改。中選會，是想傳達這樣的訊息嗎？
拿「統治行為」理論阻擋新憲公投提案
中選會再駁回理由裡，提及「本案所欲『敦促』總統權責事項，似屬統治行為，既不受司法審判，基於同一法理，自亦不受公投結果實質上之拘束」云云。中選會為了駁回敦促總統推動制定台灣新憲法的公投提案，扛出1993年司法院釋字第328號解釋因逃避釐清中華民國領土範圍而惡用的統治行為理論，讓人笑中帶淚。
司法院釋字第328號解釋所謂「國家領土之範圍如何界定，純屬政治問題」云云，本身就是個荒唐的錯誤結論。詳言之，外國舶來引入統治行為理論本身沒什麼問題，基於權力分立憲政原理下，行政、特別是政治有其固有核心領域，民主正當性薄弱的法院應自我克制，不審查政治問題，有其道理可循。只是，中華民國領土範圍，本身不是什麼政治問題，而是個非常重要的日常法律適用問題。尤其在刑事法的領域，在領域內犯罪與領域外犯罪，有時輕重有別，若沒有清楚釐清領土範圍，則法律適用則會產生諸多錯亂。
要之，統治行為理論，主要是法院為了迴避政治問題所創造出的理論，在我國的首次登場，領土範圍問題不該迴避而迴避，司法院釋字第328號解釋是個錯誤的惡用。人民以公投方式敦促總統推動制定一部符合台灣現狀的新憲法，主要涉及的對象在總統、行政機關與人民之間，與法院的司法審查有何關連？讓人費解。
要之，總統要不要走體制外程序推動制憲或許是個政治問題，但作為主權者的人民以公投方式敦促民選的總統推動，相當符合公投法實踐國民主權原則的立法本旨。作為獨立行政機關的中選會，為了駁回人民的公投提案，居然搬出了法院迴避特定審查議題的統治行為理論，此舉堪稱法學上的獨創的特殊見解，讓人深深感受到中選會為駁回本案的堅決態度與良苦用心。
作者1973年台北市生。台大法律學士、碩士，輔大法律博士。現為南臺科大財法所教授兼所長。主要關心學術領域為財政法、行政法、地方自治與娛樂法。著有《新世紀財稅與預算法理論與課題》（2011）、《財稅法制的新視野》（2016）等學術專書。同時亦為 ACG、GUNPLA與 Big Scooter 愛好者。
