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美國總統大選已進入倒數階段，一切似乎照著2016的劇本但以更誇張的方式演出。然而在中國瘟疫的肆虐下，川普能否如四年前再造十一月驚奇不無疑問，但事前誰也說不準。有趣的是，在美台僑一反多數移民對川普的惡感，一枝獨秀成為最支持川普的移民族群，許多長年反抗國民黨的台僑，掛了一輩子自由主義的招牌，這次也決定任性一次選川普。
亞州國家的民意也是如此，只有台灣明顯倒向川普，而在評比的國家中，台灣卻是最民主、立法最靠向自由派的國家。原因完全可以理解，長年美國外交建制派對台灣的主張不可忍受的壓制，讓川普反而成為完全可以忍受之惡，台語「惡馬惡人騎」，這一年多來對川普這惡人騎在中國這匹惡馬頭上，十個台灣人九個看得心花怒放。
可惜的是，原本可能觸及外交政策的第二場辯論會，選舉委員會以防疫為由要求以視訊辯論，卻不被川普陣營接受而取消，讓台灣人至為關心的美中關係與台海政策幾乎不在兩人的攻防之中。唯一的一次聚焦是副總統辯論時主持人直入核心，問中國是敵是友？拜登副手賀錦麗的回答不知所云，副總統彭斯也只是重複川普政府對中國的抱怨，浮光掠影，實際上是避開問題，失去一個機會在大選中確立六月後由國務卿龐培歐等重要閣員逐步拉出的新冷戰陣線，殊為可惜。
如果放下台灣人的身分，說實在，這次選舉實無可看之處。政黨惡鬥的程度前所未有，而漫無止境的負面選舉，造成美國社會無意義的分裂。其實兩百多年前，1800年尋求連任的亞當斯與傑佛遜那場選戰的政黨惡鬥也不惶多讓。川普的「通俄門」，拜登的「通烏門」，加上正在加溫中的「硬碟門」、「通中門」，和當年滿天飛的「法奸」與「英奴」類似。對知道那段美國史的人，可能會頗有既視感。
論人品與資質，川普當然不是亞當斯，拜登更不是傑佛遜，其實可說是天差地別。亞當斯是美國憲法的重要工程師，而傑佛遜才高八斗，是美國獨立宣言的起草人。但因為這場選舉，兩人從革命同志鬧到反目成仇，要等到兩人退休後才恢復友誼。兩人的憲政理念南轅北轍，唯一的共同點是熱愛美國，兩人竟在同年七月四日美國國慶那天過世。在最後的床榻上，彼此想到這位老朋友，認為有這位朋友是國家之福，成為美國史上的佳話。
這相隔超過兩世紀的選舉所引發分裂的根本原因也不同，兩百多年前爭的是這個新共和國的憲政體制與外交政策，而川普與拜登面臨的變局不能說不大，但兩人幾乎只剩個人風格之爭。
1800年的大選是亞當斯與傑佛遜第二次對壘，而在此之前四年，是美國史上首度有政黨競爭的總統選舉。1796年也是南北分明，最後來自北方代表「聯邦人黨」的亞當斯險勝，成為華盛頓之後第一位民選總統。依當時的設計，拿到第二高票的傑佛遜成為副總統。這種設計證明是個災難，也種下四年後亞當斯無法連任的原因。
亞當斯執政四年，憲政邏輯還處於實驗的階段，制度形成過程中的摩擦導致「聯邦人黨」處於分裂狀態，有高度危機感；而傑佛遜的「民主共和黨」則一直處於在不平衡狀態，自認在制憲過程中被新英格蘭文人壓制。傑佛遜屈居副總統，當時副總統的職責不明，剛好自行發揮，處處掣肘亞當斯的施政，準備1800年再度挑戰。
各自陣營的焦慮與積怨在1800年大選中大爆發，讓抹黑戰術發揮得淋漓盡致。氣得亞當斯在敗選之後還無所不用其極，想辦法穿傑佛遜政府小鞋。這雙小鞋正是本文的主要故事，和川普選前緊急提名大法官人選有類似作用。其實川普提名大法官所引發的一連串討論與參院司法委員會的聽證會，反而意外成為這次大選最助長知識的一段插曲。
美國大法官會議由九席大法官組成。許多人認為美國總統最重要且影響最深遠的權力是大法官的提名權，因為二戰後總統最多只有八年任期，而終身職的大法官動輒在職位上二、三十年，若總統能在任內送入兩席大法官，便足以逆轉大法官會議的意識形態，依提名總統的意識形態影響至少上千件的裁決。而這些裁決，無論大小，都將切身影響美國公民的權利義務。
這次川普提名巴瑞特（Amy Coney Barrett），已是一任之內第三次提名，而且是要取代上個月過世，被視為自由派代表人物的金斯堡大法官（Ruth Bader Ginsburg），自然引發自由派陣營跳腳。
逆轉大法官會議的生態的說法雖不無道理，但事實上有些誇張。其實九席大法官會議不總是以4：5分配自由與保守陣營，歷史上常有倒向一邊的時刻，加上美國司法制度經過200多年的實驗已十分健全，能否獨立審判才是法官能否勝任的要件。法官的資格可受公評，若能經總統提名，參議院聽證審查後投票通過的大法官，不分左右，應都是法界一時之選，上任後不應該會依其提名人的群眾基礎來裁決。
例如川普第一位提名的大法官Neil Gorsuch，他被歸為保守陣營，但他卻根據歷史合約與1964年的民權法案，數度做出對原住民與LGBTQ的進步判決。又如前述的金斯堡大法官（Ruth Bader Ginsburg），她對憲法與言論自由的解釋，往往傾向保守主義。其實若仔細追蹤每位大法官的裁判史，未必如外界想像的那樣左右立場分明。
但在1800年，左右翼的切入點與今天大為不同，但美國三權分立與對司法獨立的概念尚未成熟。聯邦人黨對司法的想像是要用來制衡民粹主義挾持行政與立法暴衝，而民主共和黨則希望司法完全成為人民的司法。聯邦人黨認為民主共和黨將使三權失衡，形成暴民政治；而民主共和黨人則認為那是司法獨裁，與朕即法律何異？事實上民主共和黨一直指控聯邦人黨想搞帝制。兩派人馬從制憲會議吵到19世紀，誰也說服不了誰。
新英格蘭的文人主導了制憲會議，依聯邦人黨的理念寫下美國憲法。亞當斯從成為華盛頓的副總統起，就想為這部憲法奠定穩固的基礎，但並不順利。成為總統後也沒有改善，事實上華盛頓退休後政情更為複雜，反聯邦主義的力量一直十分頑強。1800年亞當斯落選，聯邦人黨也失去參議院的絕對優勢，這讓亞當斯認定聯邦政府將在傑佛遜的主政下弱化為邦聯政府。
亞當斯於是想到利用司法牽制立法與行政。為了確保法院不依民主共和黨的反聯邦主義解釋法律，他必須將法院塞滿聯邦人黨的法官。塞滿法院packing the court，這正是目前川普陣營質問拜登的用詞，意思是如果拜登當選，會不會以增加大法官席位來塞滿自己的大法官？拜登不置可否，不敢正面回答，川普陣營則覺得莫名其妙，難道「不會」不是標準答案嗎？
其實還真的不是標準答案，拜登想塞滿自由派法官也沒什麼不好開口的，兩百多年前美國憲法的祖師爺亞當斯早就想到這招了。只是當年亞當斯更狠，利用聯邦人黨仍能控制的國會，在亞當斯任期的最後一天通過《1801年司法法案》（Judiciary Act of 1801）。
這個法案一口氣增加16名巡迴法院的法官職缺，將巡迴法院改為常設，法官不再需要出巡處理上訴案件，由新增的六區巡迴法院負責。法案一通過，亞當斯馬不停蹄，當晚忙到半夜，用此新法授權一共提名23位法官，包括前述16名巡迴法院的法官，與其他在特區下級法院的法官。這23位法官就是著名的「午夜法官」（midnight judges）。
當時最高法院只有六名大法官，首席大法官在1800年底因病請辭，亞當斯原本希望另一知名聯邦人黨的約翰．傑伊（John Jay）回鍋最高法院，但已任紐約州長的傑伊沒有意願，亞當斯當然不會留給傑佛遜提名，在最後一刻提名另一聯邦人黨約翰．馬歇爾（John Marshall）成為首席大法官。更絕的是，亞當斯不但在卸任前最後一刻提名大法官，還在上述法案中大筆一揮，把最高法院由六席減為五席，讓傑佛遜必須等兩位大法官退休才有機會提名。氣得傑佛遜上任後立刻發動廢除《1801年司法法案》，但廢法也同時引發立法與行政機關廢除法官的憲政危機，成為馬歇爾的功課。
馬歇爾大法官在美國的司法史上大名鼎鼎，坐在首席大法官的位子34年，是美國司法獨立真正的奠定者。他一生討厭傑佛遜，說他是恐怖份子，但又對事涉政治的訴訟，小心地從憲法裡尋找裁判的智慧。馬歇爾一上任就遇到憲政危機，面臨亞當斯的午夜法官與新政府互控的棘手政治問題，也就是著名的馬伯里訴麥迪遜案（Marbury v. Madison）。
馬歇爾的判決沒有倒向亞當斯的午夜法官，但確立了司法審查權的權威，讓法院成為宣告立法違憲的唯一機關，美國三權分立因這個裁決而確立。許多人認為是美國最重要的大法官判例，但礙於篇幅，無法細談。
回到當下巴瑞特的大法官提名案。各界的解讀不出川普不要失去再送一位保守派法官進入最高法院的機會。巴瑞特現年才48歲，依此年齡，這個指派可能增加今後30年最高法院的保守派色彩。巴瑞特本身並無爭議，三天的聽證會表現得宜，事實上是民主黨沒問出好問題，巴瑞特拒答的部分本當如此。在依政黨投票的情況下，司法委員會應是12票對10票通過，參議院在選前也由共和黨主控，應可順利過關。
自由派人士或許感到氣憤與失望，然而影響並沒有想像中的嚴重。美國的司法獨立已確定，而思想上美國最高法院真的有靠向自由主義過嗎？其實沒有，我不太認為美國大法官分析憲法時會時時想到要符合自己的左右立場，這不是他們的訓練。就算外界由判決結果來看，也許羅斯福新政時期的大法官會議是少數傾向自由派的時期，剩下的時期可能只是我們的願想。
就算著名的沃倫法庭（Warren Court），在50與60年代做出許多進步判決，但每一個進步判決的背後，我們沒看到的是之前一百年對同樣訴訟反覆的保守判決、是社運人士與人權律師屢敗屢訟，一輩子的努力與付出。
也許這正是美國司法制度的精神，雖然兩百年前高舉自由的傑佛遜不同意，但美國司法的保守傳統，讓美國避開了法國大革命的人民法院，避開了德國法官在納粹下的集體墮落，更不曾出現全民公審這種戲碼。也許這才是亞當斯徹夜不眠，利用最後一滴燈油提好提滿，留給後世這個不算完美，但目前最好的司法制度。
作者為美國伊利諾州立大學教授
